Mères porteuses, GPA, maternité de substitution : état du droit en Europe

29 août 2015

Qu’est-ce que la « maternité de substitution » ?

La maternité de substitution est la situation dans laquelle en vertu d’une convention préalablement conclue une femme s’engage à assumer la grossesse et l’accouchement d’un enfant et puis de remettre le nouveau-né à un couple, dit commanditaire.

Deux types de maternité de substitution peuvent être distingués :

• La substitution, dite partielle- lorsque l’embryon est conçu par le biais d’une insémination artificielle à partir d’un ovocyte de la mère porteuse et avec le sperme, soit de l’homme du couple ou d’un tiers donneur

• La substitution, dite complète- lorsque l’embryon est créé en laboratoire à partir de gamètes du couple ou de tiers et puis il est implanté dans l’utérus de la mère de substitution.

A la fin de l’année 2013 la Commission Internationale de l’Etat Civil (CIEC) a publié une étude sur la législation de ses Etats membres en matière de maternité de substitution, dont nous allons simplement faire le résumé.

Cette étude démontre qu’une grande partie des Etats européennes, dont la France, interdit les conventions dites de « mères porteuses ». En revanche, deux Etats européens autorisent le recours à de telles conventions mais avec des modalités très encadrées.

Quels sont les Etats qui prohibent les conventions de mères porteuses ?

En Allemagne, la loi sur l’embryon de 1990 (Gesetz zum Schutz von Embryonen, Embryonenschutzgesetz – EschG) déclare immorale et donc illégale toute convention, relative à la maternité de substitution. En plus, la loi incrimine tout acte médical mettant en œuvre une telle convention qui est dès lors passible de 3 ans d’emprisonnement et d’une amende. En revanche, les parents d’intention et la mère de substitution ne sont pas susceptibles d’encourir une peine.

En ce qui concerne la filiation maternelle de l’enfant, né suite à une convention de maternité, celle-ci est établie à l’égard de la mère de substitution et non pas à l’égard de la mère d’intention. Or, la seule possibilité pour la mère d’intention d’établir sa filiation à l’égard de l’enfant est de procéder à son adoption.

En revanche, en ce qui concerne la filiation paternelle, si le père d’intention est le père biologique de l’enfant, il peut procéder soit à sa reconnaissance (mais uniquement si la mère de substitution n’est pas mariée et si elle consent à la reconnaissance), soit entamer une action contentieuse de recherche de paternité. En revanche, si le père d’intention n’est pas le père biologique de l’enfant, seule l’adoption de l’enfant reste envisageable.

Quelle incidence sur la reconnaissance des actes établis à l’étranger ? Aucune convention de gestation pour autrui ne peut produire d’effets en Allemagne, même si elle est valablement conclue à l’étranger, car elle est réputée contraire aux principes fondamentaux du droit allemand. Toutefois, au regard des règles de conflit de lois allemandes, la filiation d’un enfant peut théoriquement être établie à l’égard de la mère d’intention si la loi de l’Etat de la résidence habituelle de l’enfant, ou de celle dont l’un des parents est ressortissant, ou la loi qui régit les effets du mariage l’autorise. Néanmoins dans de telles situations on écarte la loi étrangère sous motif de contrariété à l’ordre public international allemand et on applique les règles allemandes en matière de filiation

En ce qui concerne les conséquences de la reconnaissance de paternité faite par un ressortissant allemand à l’étranger, les autorités diplomatiques et consulaires refusent systématiquement l’authentification d’actes de naissance étrangers dans des cas de maternité de substitution. En revanche, elles délivrent des visas aux fins d’adoption à condition toutefois qu’une procédure d’adoption internationale de l’enfant par son père biologique soit en cours.

En Belgique, les conventions de mères porteuses ne sont pas expressément interdites par la loi. Toutefois la doctrine majoritaire belge considère que de telles conventions sont contraires à l’ordre public, aux bonnes mœurs et à l’indisponibilité du corps humain et de ce fait elles sont considérées comme entachées d’illégalité.

Toutefois la jurisprudence belge reste contradictoire. Ainsi, Cour d’appel de Gand a assimilé la gestation pour autrui dans le cadre d’un contrat à titre onéreux à une vente d’enfant et de ce fait a refusé d’autoriser l’adoption de l’enfant par les parents d’intention. En revanche, les tribunaux belges se prononcent favorablement à l’adoption de l’enfant par le couple commanditaire si la convention de maternité de substitution a été conclue à titre gratuit. Ainsi, le tribunal de jeunesse de Namur a déclaré l’adoption de l’enfant par le couple homosexuel commanditaire conforme à son intérêt supérieur en jugeant que : « La question de l’adoption doit se distinguer de celle de la validité de la gestation pour autrui » (Trib. jeunesse Namur, 7 janvier 2011, Act. Dr. Fam., 2013/5, p. 96).

En ce qui concerne la reconnaissance des actes de naissance ou de jugements d’état civil étrangers, il n’existe pas de règles spécifiques. En conséquence, la validité de tels actes doit être appréciée au regard du droit international belge.

Il en résulte que les actes de naissance étrangers, établissant la filiation à l’égard de la mère d’intention et non pas à l’égard de la mère porteuse, ne peuvent produire d’effets en Belgique parce qu’ils sont réputés contraires à l’ordre public international belge.Concernant l’établissement de la filiation à l’égard des parents d’intention par un jugement, prononcé à l’étranger, le jugement ne peut produire d’effets en Belgique que s’il est conforme à l’ordre public international belge.

Or, la jurisprudence refuse systématiquement de reconnaître l’établissement d’une filiation au profit de la mère d’intention dès lors qu’en vertu de la législation belge, la filiation de l’enfant est établie automatiquement à l’égard de la femme qui a accouché. Toutefois, en tenant compte de l’intérêt supérieur de l’enfant les tribunaux belges reconnaissent systématiquement la filiation à l’égard du père biologique de l’enfant qui l’a reconnu et ce même dans le cas des couples homosexuels qui ont procédés à la gestation pour autrui à l’étranger. Néanmoins, dans cette dernière hypothèse, la filiation ne peut pas être établie à l’égard de l’autre père intentionnel du couple dans la mesure où la législation belge n’admet pas la double filiation paternelle.

En Espagne, toute convention de mère porteuse, tant à titre onéreux qu’à titre gratuit, est réputée nulle. Tout acte médical poursuivant la réalisation d’une telle convention est passible d’1 an d’emprisonnement et de 10 000 euros d’amende, tout en entraînant la fermeture du centre médical concerné. En revanche, les parents d’intention ne sont pas poursuivis pénalement.

En ce qui concerne la filiation maternelle de l’enfant, celle-ci est établie à l’égard de la mère porteuse et non pas à l’égard de la mère d’intention. Par rapport la filiation paternelle, si le père d’intention est également le père biologique de l’enfant, il peut établir sa paternité selon les règles du droit commun.

Par ailleurs, une instruction du 5 octobre 2010 a établi les règles de reconnaissance de la filiation des enfants nés à l’étranger suite à une gestation pour autrui. En vertu de cette instruction le couple d’intention doit présenter un jugement étranger relatif à la filiation de l’enfant qui doit faire objet soit à l’exequatur soit à une procédure similaire et qui doit en plus être conforme aux règles formelles, procédurales et de compétence espagnoles ainsi qu’à l’intérêt supérieur de l’enfant.

En France, la loi de bioéthique de 1994 a prohibé toute convention relative à la procréation ou la gestation pour autrui. En plus, la gestation pour autrui est constitutive d’un délit passible de 3 ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende. A ce titre, peuvent être considérés comme coauteurs la mère porteuse et les parents d’intention. Les actes intermédiaires qui ont pour objectif de faciliter la gestation pour autrui sont également incriminés.

La jurisprudence reste pour sa part ferme et refuse systématiquement de reconnaître des effets en France à l’acte d’état civil étranger d’un enfant, né suite à une convention de gestation pour autrui, sous motif de contrariété à l’ordre public international français.

En dépit de la jurisprudence, une circulaire du 25 janvier 2013 a invité les Parquets à délivrer des actes d’état civil français « dès lors que le lien de filiation avec un Français résulte d’un acte d’état civil étranger probant ». La circulaire précise par rapport les conventions de mères porteuses que « le seul soupçon du recours à une telle convention conclue à l’étranger ne peut suffire à opposer un refus ».

Dans deux décisions récentes du 13 septembre 2013, la Cour de cassation a réaffirmé sa position et l’a même endurcie en qualifiant le recours à la gestation pour autrui d’une fraude à la loi et de ce fait a refusé tout effet en France d’un acte d’état civil établi à l’étranger en vertu d’une convention de mère porteuse. La filiation ne peut donc pas être établi à l’égard des deux parents commanditaires et non plus seulement à l’égard de la mère.

A défaut de transcription dans les registres d’état civil, les parents d’intention peuvent toutefois obtenir des autorités diplomatiques un « document de voyage » qui leur permet d’entrer avec l’enfant sur le territoire français au nom du respect de la vie privée et familiale.

En Italie, toute convention de mère porteuse est déclarée contraire aux principes fondamentaux du droit italien et par conséquent est réputée nulle de plein droit. En outre, les auteurs d’un acte médical de gestation pour autrui sont susceptibles d’encourir une peine d’emprisonnement de 3 mois à 2 ans et une peine d’amende de 600 000 euros à 1 million d’euros. Toutefois, les parents d’intention et la mère porteuse ne sont pas susceptibles d’encourir une peine.

En ce qui concerne la filiation de l’enfant, celle-ci est automatiquement établie à l’égard de la mère porteuse. Toutefois si elle manifeste sa volonté d’accoucher sous X, son nom ne sera pas mentionné dans l’acte de naissance de l’enfant. En ce qui concerne la filiation paternelle, le père d’intention peut toujours recourir à la procédure de reconnaissance de l’enfant et ce même si la mère porteuse est mariée mais à condition qu’elle ait déclarée l’enfant comme naturel.

Par rapport la reconnaissance des actes d’état civil étrangers, le Code civil italien refuse de reconnaître la filiation légalement établie à l’étranger à l’égard d’une mère d’intention de nationalité italienne. Toutefois, la législation italienne n’interdit pas au père d’intention, s’il est le père biologique de l’enfant, de reconnaître l’enfant selon les règles du droit commun italien. En plus, un acte de reconnaissance paternelle, légalement établi à l’étranger est de nature à produire d’effets en Italie, s’il répond bien entendu aux règles italiennes de reconnaissance des jugements étrangers.

Au Luxembourg, les conventions de mères porteuses ne sont pas expressément prohibées par une disposition législative mais elles sont réputées illicites au regard de la conception luxembourgeoise de l’ordre public. Le Code pénal luxembourgeois punit d’une peine d’emprisonnement de 5 à 10 ans tout acte de suppression, de substitution ou de supposition d’un enfant à une femme qui n’a pas accouché sans incriminer toutefois la conclusion de conventions de gestation pour autrui. Il est à noter qu’en vertu de la législation luxembourgeoise un luxembourgeois qui a commis un acte incriminé par la législation nationale en dehors du territoire de l’Etat, pourrait être poursuivi au Grand-Duché, y compris conjointement avec son coauteur de nationalité étrangère.

De plus, un projet de loi de 2013 prévoit l’introduction dans le Code civil d’une disposition, interdisant expressément la conclusion de conventions de gestation pour autrui ainsi qu’une disposition pénale incriminant la tentative et la mise en relation d’un couple commanditaire avec une mère porteuse.

A l’heure actuelle aucune procédure spécifique n’est prévue pour la reconnaissance des actes civils, établis à l’étranger. En conséquence, les autorités compétentes décident au cas par cas, en fonction des mentions dans l’acte d’état civil produit par les autorités étrangères. Toutefois, s’il ressort clairement de celui-ci que l’enfant est né d’une mère porteuse, la filiation ainsi établie à l’égard des parents d’intention ne serait pas reconnue sous motif d’une contrariété à l’ordre public international luxembourgeois. De plus, une autorisation de séjour provisoire ne serait pas délivrée par les autorités luxembourgeoises que si une procédure d’adoption internationale de l’enfant par le couple d’intention luxembourgeois soit entamée.

Aux Pays-Bas, seules les conventions de maternité de substitution à titre onéreux sont interdites et incriminées par la législation pénale néerlandaise. Toutefois, les conventions à titre gratuit sont extrêmement encadrées. Ainsi seul l’hôpital d’Amsterdam est habilité à pratiquer la fécondation in vitro, combinée avec une convention de mère porteuse. En plus, l’embryon doit être créé à partir des gamètes du couple d’intention, ce qui exclut par conséquent les couples homosexuels.

En ce qui concerne la filiation de l’enfant, celle-ci est établie automatiquement à l’égard de la mère porteuse suite à l’accouchement ainsi qu’à l’égard de son mari si elle est mariée. Toutefois le couple d’intention est en mesure de procéder à l’adoption de l’enfant selon les règles du droit commun.

Concernant la reconnaissance d’un acte de naissance régulièrement dressé à l’étranger ou d’un jugement rendu en vertu de la loi étrangère qui désigne les parents d’intention en tant que parents légaux, celle-ci pourrait théoriquement être accordée. Toutefois la jurisprudence néerlandaise reste contradictoire. Certains tribunaux refusent la reconnaissance sous motif de contrariété à l’ordre public du fait de l’illicéité des conventions de gestation pour autrui en droit interne. D’autres tribunaux reconnaissent la filiation de l’enfant légalement établie à l’étranger sur le fondement de l’intérêt supérieur de l’enfant et du respect de la vie privée et familiale qui sont perçus comme supérieurs à l’ordre public international néerlandais.

En Pologne, la loi ne prohibe pas expressément les conventions de gestation pour autrui. Toutefois, la législation polonaise établit automatiquement la filiation de l’enfant à l’égard de la femme qui l’a accouché. En conséquence, au regard de cette disposition les conventions de gestation pour autrui sont systématiquement annulées comme contraires aux règles de la vie en société.

En ce qui concerne la reconnaissance des actes civils ou de jugements étrangers, il n’existe pas des dispositions législatives ou des lignes directrices. De ce fait, les autorités nationales sont amenées à décider au cas par cas.

Au Portugal, toute convention de mère porteuse, tant à titre onéreux qu’à titre gratuit, est interdite. En conséquence, la filiation d’un enfant né d’une mère porteuse est automatiquement établie à l’égard de celle-ci et ne peut pas être établie à l’égard de la mère d’intention.

En Suisse, toute convention de mère porteuse est nulle. La législation suisse punit par conséquent d’une peine d’emprisonnement et d’une peine d’amende l’auteur de tout acte médical qui concourt à la réalisation d’une gestation pour autrui ainsi que toute personne qui tend à mettre en relation un couple d’intention avec une mère porteus

En vertu de la législation suisse, le lien de filiation peut être établi à l’étranger soit par un acte de naissance, soit par une adoption, soit par une reconnaissance d’enfant. La reconnaissance de la décision étrangère est soumise à l’exigence de conformité à l’ordre public international suisse dont une composante essentielle est l’intérêt supérieur de l’enfant.Néanmoins même si convention de mère porteuse soit jugée contraire à l’ordre public international suisse, une filiation à l’égard de l’un, voire à l’égard des deux parents peut être quand même établie.

Ainsi la filiation de l’enfant à l’égard du père d’intention peut être établie par le biais de la reconnaissance de l’enfant s’il est son père biologique. D’autres options restent également possibles telles que l’établissement de la filiation suite à une action de recherche de paternité ou d’une adoption.

En ce qui concerne la filiation maternelle à l’égard de la mère d’intention, si la mère porteuse est inscrite en tant que mère dans le registre d’état civil suisse, seule l’adoption reste envisageable. Il est à noter qu’en droit suisse on peut adopter l’enfant de son conjoint, notamment suite à la reconnaissance de paternité. Une personne célibataire est également autorisée d’adopter mais dans des cas exceptionnels.

En Turquie, les conventions de mères porteuses sont prohibées par le règlement de 2001, relatif à la procréation médicalement assistée.

Quels sont les Etats qui autorisent le recours à des conventions de maternité de substitution ?

En Grèce, la loi du 19 décembre 2002 a autorisé les conventions de gestation pour autrui mais à des conditions strictement encadrées.

Tout d’abord, la mère d’intention et la mère porteuse ne peuvent pas être âgées de plus de 50 ans. Ensuite, la mère d’intention doit prouver son impossibilité médicale de procréer ou le risque de transmission d’une maladie grave à l’enfant. De plus, la convention ne peut prévoir aucune rémunération au profit de la mère porteuse. Enfin, la législation grecque ne peut bénéficier qu’à une mère d’intention, domiciliée en Grèce. La mère porteuse doit, elle aussi, être établie en Grèce. De point de vue procédural, la mère d’intention doit obtenir une autorisation judiciaire.

La méconnaissance de ces règles est punie de 2 ans d’emprisonnement au minimum et d’au minimum 1 500 euros d’amende.

En ce qui concerne la filiation de l’enfant, celle-ci est établie à l’égard de la femme titulaire de l’autorisation de gestation pour autrui qui est inscrite dans l’acte de naissance en tant que mère biologique de l’enfant. Ainsi la législation grecque crée une exception à la règle fondamentale «Mater semper certa est » en vertu de laquelle la filiation de l’enfant est établie à l’égard de la femme qui l’a accouché. Par rapport la filiation paternelle, celle-ci est établie à l’égard du mari de la mère d’intention si elle est mariée ou bien à l’égard de son concubin s’il exprime son accord pour la gestation pour autrui dans un acte notarié.

Quelle incidence sur la reconnaissance des actes établis à l’étranger ? La loi de 2002 ayant autorisé le recours à la gestation pour autrui a modifié l’ordre public international grecque de sorte que celui-ci n’est plus de nature à empêcher l’établissement de la filiation à l’égard d’un ressortissant grec d’un enfant né à l’étranger par une mère porteuse.

Néanmoins subsistent les questions de la reconnaissance de la filiation des enfants nés dans le cadre d’une convention de maternité à titre onéreux ainsi que celle de la reconnaissance du jugement étranger, autorisant le recours à une mère porteuse, sachant que la législation grecque n’établit aucune règle procédurale en la matière.

Au Royaume-Uni, les conventions de mères porteuses ont été légalisées par la loi du 1 novembre 1990 (Human Fertilisation and Embryology Act 1990). Il est à noter que seules les conventions à titre gratuit sont admises.

La gestation peut être effectuée soit avec l’utilisation de gamètes du couple d’intention, soit avec participation d’un seul parent d’intention, ce qui ouvre le droit aux couples de personnes du même sexe de recourir à ce procédé.

Toutefois, à la différence de la législation grecque, en vertu de la législation britannique le lien de filiation de l’enfant est établi à l’égard de la mère porteuse et non pas à l’égard de la mère d’intention. De même, la filiation paternelle est établie à l’égard du mari de la mère porteuse si elle est mariée ou si elle ne l’est pas aucune filiation paternelle n’est établie. Ensuite, les parents d’intention peuvent demander l’adoption de l’enfant ce qui a pour effet de transférer l’autorité parentale. Toutefois pour que l’adoption soit prononcée, l’un des parents du couple d’intention doit avoir un lien génétique avec l’enfant. De plus, la mère porteuse et le père légal de l’enfant doivent exprimer leur consentement à l’adoption sans réserves.

S’agissant de la reconnaissance de la filiation établie à l’étranger en vertu d’une convention de mère porteuse, deux problématiques principales se posent. D’une part, afin de pouvoir faire une demande de décision parentale, l’un des parents au moins doit avoir un lien génétique avec l’enfant. D’autre part, se pose la question des conventions à titre onéreux qui sont interdites par la législation britannique. Ainsi, si les parents ont rémunéré la mère porteuse, ils doivent demander au tribunal d’autoriser leurs versements en prenant en compte leur situation spécifique avant de pouvoir former une demande de décision parentale.

Aksiniya MARINKOVA Elève-Avocate Cabinet de Maître Noémie HOUCHET-TRAN 95, rue de Courcelles 75017 PARIS 01 84 16 02 93 nhtavocat@gmail.com